司法最终权――行政诉讼引发的思考
没有行政诉讼制度在中国的诞生，就不会有近几年关于“司法最终权”的提法。但行政诉讼也似乎只是给了人们一些现象上的提示，我国破法对司法最终权既没有明确肯定，也没能力完整肯定一一在一定程度上这应该是一个宪法或宪政中的问题。也许，更重要的还不是立法的立场，而是司法最终权在理论上是否成立。如果理论上的答复是肯定的，那么，我国法制建设中的某些方向性问题也就迎刃而解了。 一 司法最终权的意义 尽管我国已经有人尝试着谈论中国的“司法最终权”，但这个概念既不是我国的特产，也不首先产自中国。最先提出并肯定司法最终权的是西方人，我国有些人只是在发现我国的某些制度有些西方司法最终权制度的样子，才有了这种不合传统宪政思想的提法。事实上，所请西方的司法最终权，既不是由宪法或哪个普通立法的某个条文化确规定的，也不是在十年八载中造成的，而是在长期的法治思想、尤其是宪政思想的一直发展，在法治实践、尤其是宪政实践的不断提高中形成的，现在已被认为毫无疑难：法院给人定罪、处理民事纠纷；法院审查、裁决行政行为是否合宪合法；法院审查、裁决定会的立法是否违宪。而除了法院本身或另一个法院，其他任何国家机关都无权审查、撤销法院的裁决。具体地说，司法最终权应当包括三点含义： 1.所有因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷，是布衣违法或被以为违法而引起的法律纠纷，传统上就由法院裁决。议会立法要适用并遵从宪法，政府行使行政权要履行宪法和法律，他们也有可能违反宪法和法律并侵占他人权利引起法律纠纷。这些公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是一般法院仍是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。 2.一切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从基本上说，法院的性质，即法院之所以是法院，是由它适用司法程序决定的，法院是外在的，而程序是内在的。我们临时不用说司法程序包括哪些要素或内容，仅从它对解决法律纠纷的重要作用看，它应该是存在产生高度公正的素质和能力的制度，因为，法律纠纷的解决最本质的要求是公正。 3.法院对于法律纠纷以及相干的法律问题有最终的裁决权。所谓最终的权力，是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决，而事实上主要是相对于立法权、行政权而言的。如果法院对于议会的立法元权审查，议会的立法权就是最终的；假如法院不能审查行政行为，行政权就是最终的。但司法最终权的意思是说，任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷，原则上只能由法院最终裁决，这种最终权具备排它性,香港六合彩公司。当然，无论是这种还是那种法院，无论是一审还是二审、三审法院行使了最终裁决权，都不影响法院的最终裁决权命题的成立。 传统的中国：司法权？最最终？ 念叨司法最终权的条件是先有司法权或司法机关，而奇异的是我国虽有法院，但却并没有严厉意义上的司法机关和司法权。迄今为止，我国宪法性立法甚至普通立法中并没有关于司法权、司法机关的划定。在理论上以及官方的非正式文件中，关于司法机关、司法权的含意及用法占主导地位的是指检察院和法院，以及检察院的法律监督权和人民法院的审判权，在80年代中期以前，关于司法机关的范围甚至还包含公安机关和司法行政机关，只是到近几年，司法权才更多地从审判权的意义上应用，司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最终权的提法事实上是特指法院的权力。所以说，从我国立法上的态度以及传统法学理论上看，司法最终权毫不是我国立法和法治（制）思想所肯定的轨制。 从我国各国家机关传统的职能权力、相应的制度及其所体现的思维内容看，即使假设审判权就是司法权，司法最终权的说法也不能成立，实际法制现状也很难刺激人们对于司法最终权的设想。首先，作为我国基础政治制度的人民代表大会制所推重的是以人民代表大会或国家权力机关为中心，其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不清楚，其余机关如何对权力机关负责、负责到什么水平也很含混，但它所包括的对审判权在有关法律问题上的威望性位置的否定精力应该是可以肯定的，因为从实践看，权力机关恰是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的，而且当初对法院个案审理的监督和介人很深，甚至到了命令法院按其动向判决的程度。我国在对审判独立的理解方面，也只提不受行政机关、社会集团和个人干预，而从不提不受其他国家机关干预。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没有肯定的情况，在很大程度上也决定了对法院的“司法最终权”的否认。第二，即使从具体适用法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来懂得“最终权”，在很长一个历史时代，甚至直到今天，实际上享有“最终权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修正以前，人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权，事实上是一种当事人不能上诉也无人可以撤销的“最终”定罪权。行政机关则广泛享有通过个别行政决定断定国民权力责任的权力，通过对公民或组织的行政违法行动的确认实实施政处分的权力。在没有行政诉讼制度以前，只管从制度的层面看，权力机关可以撤销同级政府的决定和命令，但却没有说可以撤销政府下属部分的决定和命令，而且即使是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权，事实上也未据说真正使用过。这阐明行政机关在事实上的权力也是“最终的”，直到今天，对那些不受行政审判管辖的大量行政范畴和行政行为，事实上行政机关仍然有最终权。相比之下，虽然事实上权利机关也不撤销法院的判决，司法裁决也有最终的意义，但由于这种终极权并非独此一家，没有特色，不提也罢。事实上最重要的兴许是，正由于其他国家机关也有最终权，而法院不能审查、撤销其他机关的决定并进而否定其“最终权”，法院的最终权才不是真正意义上的最终权。第三，在我国，绝对于司法最终权而极富挑衅意义的制度是，在法院的背地有一个宪法肯定的法律监督机关，而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是，这个至高无上、可以对一切国家机关实行法律监督权的机关却不能撤销法院的判决，当然也不能撤销行政行为、发布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不晓得为什么叫法律监督机关，仅仅是为了在情势上或思惟上否定法院的最终权吗？抑或是可以等候获得一种裁决权？ 行政诉讼：司法最终权？ 应当说重要是出于经济、民主与法制建设的实际须要以及因为改造开放从海外吹进来的包括法治建设经验在内的新颖空气，我国诞生了行政诉讼制度和行政诉讼法。我们把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实，政府走上被告席只是里程碑意义的一个方面，另一方面的意义应该是司法权一一审判权一一的发展，尤其是那种带有最终裁决权滋味的发展。 进入资本主义民主政治社会之后的英国在很长一段时间里有“国王不能为非”的观念，那意思是说国王不会做错事，他永远都是对的，其本质是对国王法律义务的宽免，即否认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不能为非”的思想，有一段时光，甚至“明确地议论政府违法”在政治上是相称危险的问题。行政诉讼制度的诞生及其重要的奉献应当是停止了政府法外特权的历史，从立法上、制度上明白地肯定了政府守法景象的存在。确定了这一点，由谁来处置以及怎么处理政府违法问题就是必须做的文章了。 1982年宪法上本来写着一些具有中国特点的答案：权力机关可以审查同级政府的立法、决议和命令，人民检察院是国家法律监督机关。这些谜底甚至在1954年宪法里都有，那时关于国民检察院对行政机关及其工作职员的违法渎职问题的监督权甚至更明确，但实践表明，这些规定不够实际或缺少功效，检察院的监督权著名无实，权力机关的撤销式监督权简直从不使用。当我们的眼光投向西方的相关做法时，我们发明他们对行政行为违法问题的处理是由法院来承担的，而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实际需要，还是由于鉴戒他国教训，我们最终还是抉择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并实施对行政行为的合法性监督这个计划。名义上看这只是一个解决对行政的监督的方式问题，而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大冲破。无论如何，权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没有落到实处，而这个问题一旦交给法院解决，就即时变得实切实在了。这其中的奇妙在程序,白小姐，只是能够真正认识到这一点的人并未几。 传统上相互“平行”互不干预的政府和法院忽然之间发生了一种全新的关系：法院可以审查、撤销政府机关的详细行政行为。法院一旦能够撤销行政机关的决定，行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了；而另一方面，由于法院能够撤销原来行政机关具有终局意思的决定，法院的权力便突出地显示出“最终”的意义了。公权力用于决定平民的权利任务是一种传统特权，没有新异之处，但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接实施法律制裁，则极富古代法治意义。中国人开端认识到司法最终权的存在和意义，主要就是上述起因。当然，没有其他机关能够撤销或事实上没有撤销司法判决，以及即便作为法律监督机关的检察院的法律主张（其实就是诉讼程序中的主张）最终仍须由法院确认或决定等因素，也从另一些侧面提醒人们司法（法院）最终权的存在。 二 存在的未必就是公道的，只有合理的存在才有性命力。中国由法制向“法治”的改变，行政诉讼制度对传统相关制度的一定意义上的否定，仿佛已明示人们认识这一点。从世界范畴看，司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审查、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最终”的权力已有近两百年的历史，而我国的行政诉讼制度一出生便对增进行政机关依法行政起了宏大的作用，并受到大众的热闹拥戴和高度评估。这样的制度应该有其存在的理论根据；而充足认识这一点，也许正是翻开我国法治大门的一把金钥匙。 司法权的实质功能由司法程序以及构成司法程序基础和因素的司法制度所决定。制裁一切违背宪法和法律的行为是法治的保障，司法权的使命正在于此。然而，法的保障却不是靠放纵违法或滥杀无辜、容忍无政府状况或强树社会秩序所能实现，它应当是保障和实现法的公正。作为保障司法功能得以实现的司法程序或司法制度也就当然应以实现司法公正为目的。但司法权也是由人把握的，“一切有权力的人都容易滥用权力”，司法制度必须有才能把持法官滥用权力的偏向；同时，因为司法权的功能对象还包括对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁，尤其是要面对权力机能主动，人、财、物、武装实力强盛的政府，为使法官能够免受外来强力或权力滥用行为的干预，司法制度对法宫的制约与保障功能的辩证联合，应当是促进司法裁判高度公正并实现司法最终权价值目标的良性机制。在人们学会画圆之前，圆的半径并不是是非不齐的，画圆不圆事实上是人的错误。在这方面，西方人意识得更早一些，司法制度更成熟些，而我们则多少乎是刚起步。 对司法权的制约 无论是历史地、还是事实地认识法定程序与权力的关系，都可以得出程序是权力滥用的天敌的论断。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中，没有比司法程序更庞杂的了。司法程序的突出特色就是程序参加者明确的角色定位逐一双方当事人同等抗衡而法官作为中立的裁判者，并为这些不同角色的实现而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务，而当当事人的程序权利成为法官必须尊敬的义务时，法官的感意就会受到严格限度，程序的对峙物是态意……程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，感意的余地天然就受到紧缩。“”程序公正的实质是消除，咨意因素，保障决定的客观准确。“肯定了程序对法官的制约功效，对于司法最终权应当需要何种程序的制约以及司法程序之所以复杂的原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序凸起特点的拥有高度强迫力的详细程序或制度的认识： （1）不告不理。不告不理是司法制度的基本和重要特点。司法程序的设置和运行必须遵守这个准则，司法权的应用必须受它限制。好比，法院只能审理被告提出的诉讼要求以及相应的争执焦点，当事人应答自己的主张承当举证责任，司法裁判不能超过诉讼恳求的规模。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不能象侠客那样自动出击，因此司法权是一种自我克制性很强的权力，不容易恶性膨胀并对民主制构成要挟。相比之下，行政权是一种主动性很强的权力，可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落，富有侵犯性，容易导致权力滥用，也正由于如此，它的背后才需要一个法律监督者，即法院。 （2）法庭。立法、行政程序中没有法庭，在必定意义上，法庭正是司法权的象征。当然，法庭之所以如斯重要，原因在于其具有促进司法公正的内在机制，包括：当事人双方直接反抗，争议焦点赫然，并可相互监督、有言而尽；法官背靠背地听讼，感到全面、直接，有助于产生客观、全面的断定；法官的审理活动同时受双方当事人监视，舞弊机会受制；便于对全社会公然，公家可能对审判活动进行监督。当然，那种将实质性审理运动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如我国现在存在的现象,香港六合彩公司，实在质是回避法庭的制约。 （3）律师或法律专家的介入。律师作为代办人参与诉讼并有机遇施展作用是世界各国司法制度的普遍特征。作为法律专家，律师的意见趋于中肯，便于促进法官的迷信认识；但另一方面，公开化的律师看法客观上对于法官也起制约作用一一大众和当事人会关注法官排斥律师意见的理由。在立法程序或行政程序中，由于程序过离开放或过火简易，律师很难有参与的机会或者其作用无奈有效发挥。 （4）严格的证据规矩。法官认定事实要借助大脑，甚至可以“自在心证”，但却必须按照证据认定事实，受证据规则的束缚,香港六合彩开奖结果。法庭的存在还要求证据必须经由法庭质证才干实用。在行政程序中，某些行政决定虽然也受证据的约束，但是，一方面对证据的适用条件并不严格，另一方面大批的决议性行政决定不受详细证据的约束。在司法程序中，证据是可定质定量盘算的，法官是否适用某一证据都应有相应的、合法的理由。 （5）程序自治。这个问题与法庭有关，即法官制造裁判必须以当事人在法庭上提出的主张、证据和其他案件信息为依据，而不能以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的主张为依据，裁判的结论应当是庭审确当然结果，庭审信息与裁判结论形成一个“自治”过程。这一要求对法官是个重要的约束，它象征着法官有责任排挤一切庭审以外的说情、指导作为裁判的依据。当然，程序自治必定要求法官庭前避免与案件的实体问题接触以及当庭宣判。当庭宣判也可以避免外来干预在庭审后向法官施加影响。我国很少做到当庭宣判，主要是为那些不听审案件的行政领导在庭后下达唆使开绿灯，事实上这是案件审批制的要求，幸喜案件审批制这个无法律根据的制度现已开始撤消了。行政程序中没有法庭，程序是开放式的，因而不可能存在程序自治。 （6）法官之间以及高低级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约，是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权，而不存在“行政领导”，不存在谁必须服从谁的问题。这样的体系对防止个别听审法官舞弊是十分主要的。在这一点上，审判体制与金字塔式的行政体制有侧重大差别，通常，行政机关履行首长负责制，下级屈服上级，这种体制在防止权力滥用方面当然不能与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督，对于防止有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不同的是，上级法院与下级法院相互之间是独立的，上级法院对下级法院审理的案件，无权命令或指示这样判或那样判。同时，上下级法院的这种彼此独立性也决定了，下级法院的裁判对上级法院也有制约作用，上级法院没有正当理由不能随便否定或撤销下级法院的裁判。比拟之下，由于上下级行政机关之间往往是引导关系，下级行政机关只能服从上级,六合彩开奖，而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。 对司法权的保障 对司法的制约既是针对当事人的、也是针对全部社会或民主制的，但对司法的保障主要针对的却是那些控制着国家权力的机关或官员。当然，也防止当事人和金钱美女的浸透。从这个意义上说，有些对法官有制约意义的程序或制度，对法官同时也有保障的意义。比方程序自治，固然制约了法官舞弊的机会，但对于避免外来干涉进入审判程序也有保障意义。不过，对法官的保障，主要还是指法官的职务保障、福利保障以及审判独立。 （1）职务保障。这是指除非有正当理由法官不受撤职、降级、转任等处罚，甚至可毕生任职。这种制度旨在为法官因主持公平而可能受到的外来权力干预供给身份和地位保障，“为了预防不当的免职、提职和转任而赐与的法律保障，目标在于使法官这一特别性质的职务不致因个人的考虑而被左右，使这一职务能够以一种非人格的严格方法来行使。” （2）福利保障，即离薪制。主要是为了防止法官为金钱引诱而枉法裁判。 （3）审讯独立。审判独立是对司法公正特殊重要的保障，即法官能够不受别人干预地依据自己的判定、根据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关，缺钱、缺人、也没部队，所可以领有的仅一股正气罢了。而行政机关则人财物军队警察包罗万象，如果没有审判独立的保障，司法公正就很难存在，“由于法官必需公正忘我，所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国度机关时尤须如此”。当然，审判独立应该是指法官独立，而非法院独立。司法必须贯彻直接、言词审理原则，不听审的法官不应当有裁判权，也不应该干预昕审法宫，仅从这个意义上看，审判独立只能指法官独立。如果认为审判独立仅指法院独立，那么法院内部行政领导对普通法官的不当干预就很轻易成立，而事实上这正是我国现实的司法弊端所在。只要翻一下各国宪法，只有思考一下其中的道理，就不难清楚到底应该是谁独立。 “最终权” 咱们可以说，司法程序能够产生高度公平的成果。但有人也可能会说，法院再公正也有判制错案的时候，也有滥用职权的时候，为什么立法、行政机关都不能作为本人案件的法官，为什么法院可以审查立法、行政的合宪性、合法性，而法院却可以作自己案件的法官，而且可以享受最终裁决权呢？对这个问题的回答是：第一，法院不同于行政机关，行政机关老是上下一体的，而法院则是相互独立的。法院之间名称雷同，实则两体。我们当然可以说，在法院的背后应当而且也确有另一个监督者，只是这个当面的监督者仍旧必须适用司法程序、依然必须适用司法制度，因而它仍旧是一个法院，它也应是个法院。第二，法的公正不是相对的，它要受效率的限制，起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的实现，都以效力限制了实体公正。为什么一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审这样一个充斥着全方位、多角度的淘汰舛误的战役和尽力的过滤过程之后，还嫌产生的公正不够纯粹，还要在法院之后再设置一个监督者呢？再说。即使再设一个监督者，除了是一个法院还能是什么呢？所以，“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者，否则即使存在国家权力之间的制约机制，也只能使一个决定在不同的国家机关之间到处转而不能形成最终确实定力，国家权力的保护秩序、造福人民的使命也就无法实现了。” 三 对司法最终权的认识，有利于分析、认识我国法律制度中存在的问题和不足。当然，我国现在的实际情况是，司法不公问题还比拟重大，在这种情况下还在提倡司法最终权，好像与现实不够和谐。不外，一个同样的问题是，当我们的人民法院比现在还要弱小的时候，我们却把审查详细行政行为、监督行政机关的权力给了它，还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是由于历史前提的限制，局部地是由于司法制度本身存在的问题。我们对司法最终权实践根据的剖析偏偏折射出了我国司法制度中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没有不存在问题的。因配药过错而致病症不治并不是药方的问题。司法制度有问题应当解决，但不能因而否定司法最终权的合感性以及进一步完美这种权力的必要性。下面对几个与司法最终权有关的制度问题略谈管见。 1.法院对行政案件的“主管” 法院对具体行政行为的审查的必要性在理论上好像问题不大，行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并不是全无理论上的问题，如公安机关的侦查行为是否可诉问题，村委会的被告资历问题，等等，都是理论上争议很大、而现实中迫切要求解决的问题。公安机关是行政机关，其侦查行为不是具体行政行为是什么？岂非是司法行为吗？十几年前好象是有这个说法，但也早已没人提了。用“刑事侦查办法”之类的字眼来躲避是行政行为还是其他性质的行为，在理论上本应是很懦弱的，也不高超。行政诉讼法并没有说公安的侦查行为不可诉，为什么就不让诉？如果以其他理由强调侦查行为应受司法宽免，或者不会全无情理但现在刑事侦查行为侵略他人合法权利的问题很严峻，而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力，让它享受司法豁免真实 未审于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身维护状吗？再说，大凡滥用侦查权的行为，常在侦察权之“外”，为何不能让法院审审再说，再如村民委员会的可诉性问题，什么是行政行为，不能只斟酌形式尺度，村委会依法享有一些事实上的行政权，它当然会侵犯公民或组织的权利，不让人家告村委会又去告谁？对治理行为或事实上的行政行为又怎么能作为民事行为起诉？我国的行政诉讼已经有了相称的发展，实践中对具体行政行为的可诉性提出了很多急切需要解决的问题，修改立法也罢，扩展司法说明也好，这些问题应当解决了。 对形象行政行为的司法监视问题始终是个理论上争辩不休的问题。反对者多半以现行体制为理由，主意由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没有正当法律程序，如何监督？法律监督不是政治监督，发发讨论就行，或者发不发谈论都行，对于公民的控诉不必须受理的义务，这个问题自身就解释了，这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘谨而不受法律限制的权力，它不是一种法治意义上的权力。对照一下司法最终权的理论根据，我们就会发现，这种制度、这种权力是靠不住的。再说，权力机关对于部委规章是没有撤销权的，我们总不能说，在对部委规章的正当性监督方面，依附政府作为自己案件的法官就够了。 以旧制度旧体制为理由而为旧制度辩解，理由既分歧适也不可能充分。改革都要否定旧制度，行政诉讼法事实上已经否定了许多旧制度，尤其是否定了旧观点，也向仍然存在的旧制度提出了挑战。为什么旧制度就不能改？事实上，人民法院在审理行政案件进程中已经审查了抽象行政行为，只是所能做到的是弃而不必而不能正式宣告它违宪、违法或无效罢了，对于这样的立法，为什么不能通过宣布无效而防止它损害更多人的好处呢？ 2.人民法院与人民俭察院的关联 将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”，在立法上无依据，在理论上说不通。一种是裁决权，一种是侦查权跟参加诉讼的权利。两者的内容、作用、属性完全不同，怎能等量齐观！将法律监督权置于司法权（审判权）之上与司法最终权也有内在矛盾。检察院的实际权力就是对部门刑事案件的侦查权和一些加入诉讼的权利，包括行政、民事诉讼中的抗诉权，且不说这些抗诉权与司法公正的内在要求有矛盾，就说这些权力的内容和性质吧，与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没有太大的不同为什么要把它回升为可以无穷扩大的宪政意义上的法律监督权呢？这种对法律问题没有决定权、没有裁决权的权力又怎么能叫法律监督权？同样重要的问题是，如果说它是凌驾于法院之上可以对法院实施法律监督权的监督者，那么它产生公正结论的能力在哪里？如果复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定，那么以一种更不牢靠的权力否定一种可靠权力的正当性根据是什么？检察机关的“监督”程序并没有立法明确规定，当然不能给它 “彼得兔”一案社科出版社败诉 须抵偿英国公司
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